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中国“对赌协议”第一案
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作者:张辉律师  来源:北京公司律师网  阅读:

投资方与目标公司的对赌条款,因为会损害公司及债权人的利益无效,但投资方与目标公司控股股东之间的对赌条款有效。

2007年,甘肃众星锌业有限公司(众星公司)、苏州工业园区海富投资有限公司(海富公司)、香港迪亚有限公司(迪亚公司)、陆某共同签订一份《甘肃众星锌业有限公司增资协议书》,约定:众星公司注册资本为384万元,迪亚公司占投资的100%。各方同意海富公司以现金2000万元人民币对众星公司进行增资,战众星公司增资后注册资本的3.85%,迪亚公司占96.15%。

第七条特别约定第一项:本协议签订后,众星公司应尽快成立“公司改制上市工作小组”,争取在境内证券交易所发行上市。第二项业绩目标约定:众星公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如果众星公司2008年实际净利润完不成3000万元,海富公司有权要求众星公司予以补偿,如果众星公司未能履行补偿义务,海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。补偿金额=(1-2008年实际净利润/3000万元)×本次投资金额。

第四项股权回购约定:如果至2010年10月20日,由于众星公司的原因造成无法上市,则海富公司有权在任一时刻要求迪亚公司回购届时海富公司持有之众星公司的全部股权,迪亚公司应自收到海富公司书面通知之日起180日内按以下约定回购金额向海富公司一次性支付全部价款。若自2008年1月1日起,众星公司的净资产年化收益率超过10%,则迪亚公司回购金额为海富公司所持有众星公司股份对应的所有者权益账面价值;若自2008年1月1日起,众星公司的净资产年华收益率低于10%,则迪亚公司回购金额为(海富公司的原始投资金额-补偿金额)×(1+10%投资天数/360).

之后,海富公司依约于2007年11月2日缴存众星公司银行账户人民币2000万元,其中新增注册资本114.7717万元,资本公积金1885.2283万元,众星公司办理了相应的工商变更登记。

众星公司2008年度生产利润总额26858.13元,净利润为26858.13元。

2009年12月30日,海富公司诉至兰州市中级人民法院,请求判令世恒公司、迪亚公司和陆某向其支付协议补偿款1998.2095万元。

兰州市中级人民法院认为,世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元,海富公司要求世恒公司补偿的约定,不符合《外资企业法》关于合营各方按照注册资本的比例进行分配利润的规定,同时该条款与公司章程的规定不一致,损害公司利益及公司债权人的利益,不符合《公司法》第20条第1款的规定,故该约定无效。据此,一审法院判决驳回海富公司的全部诉讼请求。

海富公司不服,向甘肃省高院上诉。

甘肃省高级人民法院认为,以上约定违法了风险共担的原则,海富公司作为投资人不论世恒公司的经营业绩如何,均能取得约定收益而不承担任何风险。参照《最高人民法院(关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答)》第4条第(二)项的规定,该约定为“名为联营,实为借贷”,违法了有关金融法规,应当确认合同无效,所以该约定是无效的。但是世恒公司、迪亚公司对于无效的法律后果应负主要过错责任,世恒公司与迪亚公司共同返还海富公司1885.2283元及其占用期间的利息,海富公司亦有一定过错。

甘肃省高院判决如下:撤销一审判决,判决世恒公司、迪亚公司30日内偿还海富公司1885.2283万元及其利息。

世恒公司、迪亚公司不服判决,向最高院申请再审。

最高人民法院认为:2009年12月,海富公司向一审法院提起诉讼时的诉讼请求是请求判令世恒公司、迪亚公司、陆某向其支付协议补偿款19982095元并承担本案诉讼费及其其他费用,并没有请求返还投资款。因此二审判决令世恒公司、迪亚公司共同返还投资款及其利息超出了海富公司的诉讼请求,是错误的

海富公司作为企业法人,向世恒公司投资后与迪亚公司合资经营,故世恒公司为合资企业。世恒公司、海富公司、迪亚公司、陈某在《增资协议书》中约定,如果世恒公司实际净利润低于3000万元,则海富公司有权从世恒公司处获得补偿,并约定了计算公式。这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的利益,该收益脱离了世恒公司的经营业绩,损害了公司和公司债权人的利益,一审法院、二审法院依据《公司法》第20条和《中外合资经营企业法》(2001)第8条的规定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的。但是二审法院认定海富公司18852283元的投资名为联营实为借贷,并判决世恒公司和迪亚公司向海富公司返回该笔投资款,没有法律依据,最高人民法院予以纠正。

但是,在《增资协议书》中,迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益,不违反法律法规的禁止性规定,是当事人的真实意思表示,是有效的,故迪亚公司应当给予海富公司补偿。

最高人民法院判决:迪亚公司向海富公司支付协议补偿款19982095元。

点评:

作为最高人民法院审理的国内首例对赌协议的案件,本案备受社会关注,并对我国PE的发展有着深远的影响。

最高院的观点:投资者与目标公司间的对赌协议无效,而投资人与公司股东间的对赌协议有效。前者之所以无效,是因为使得海富公司的投资可以获得相对固定的收益,该收益脱离了甘肃世恒的经营业绩,损害了世恒公司利益和公司债权人利益。后者之所以有效,则该约定并不损害甘肃世恒公司及公司债权人的利益,不违反法律法规的禁止性规定,是当事人真实的意思表示。

但是我们看到,海富公司最终获得了19982095远的补偿,但是对于投资者来说,这显然是一种“惨胜”,一方面是因为2000万元的投资成本、漫长的诉讼时间成本和牵扯大量的精力,另一方面迪亚公司的执行问题,万一迪亚公司是个空壳公司,或者资不抵债该怎么办。

其实不管是迪亚公司也好,世恒公司也好,完全可以通过事前的尽职调查予以识别和防范的。

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