最高院：再审被发回重审之后形成的一、二审判决以及再审形成的生效判决、或者对再生裁判上诉产生的裁判，可否申请再审？

一、民诉法理论上的简要分析

申请再审法律依据为《民事诉讼法》第206条（2022年1月1日实施）（《旧民事诉讼法》第199条规定）。

第二百零六条　当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。

《民诉法解释》第381条（《旧民诉法解释》第383条规定）对不能申请再审的情况作出规定。

第三百八十一条　当事人申请再审，有下列情形之一的，人民法院不予受理：

　　（一）再审申请被驳回后再次提出申请的；

　　（二）对再审判决、裁定提出申请的；

　　（三）在人民检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的。

　　前款第一项、第二项规定情形，人民法院应当告知当事人可以向人民检察院申请再审检察建议或者抗诉，但因人民检察院提出再审检察建议或者抗诉而再审作出的判决、裁定除外。

因此，判断被再审发回重审的一、二审判决能否申请再审的关键在于是否属于《民事诉讼法》第381条规定的情况。主要在于此情况是否属于第381条第2款的情况，即再审发回重审之后的一、二审判决是否属于“再审判决、裁定”。

根据《民事诉讼法》216条第1款第3项（旧法209条）规定，已就再审判决、裁定的救济进行规定，即申请检察建议或抗诉。从内容上看，第216条及381条中“再审判决、裁定”均是指再审程序内作为判决、裁定，例如再审撤销原判发回重审的裁定本身，而非指发回重审之后的一、二审判决、裁定。最高人民法院《民诉法司法解释》释义书中对第381条第2项的解释也持此观点。

在民事诉讼基本理论上，依照大陆法系国家民事判决效力的理论，法院的判决已经发生法律效力以后，该判决就有了形式上的确定力，任何法院都无权撤销或变更。已经确定的终局判决具有了形式上的确定力和既判力的双层保护，是的法律关系出于一种稳定的状态。而之所以能够启动再审，其理论上的基础在于该判决本身欠缺使既判力正当化的根据，即通过再审对判决的既判力予以否定。而这种“欠缺”既可以是实体上的，也可以是程序上的。

再审这一制度在我国的变现为审判监督程序。其制度基础具有中国特色，我国民事诉讼法学者通常认为，我国的审判监督程序引入了国家干预的理念，而这种理念又以有错必纠为基础，实际上这是一种纠错程序，即是因为判决、裁定存在错误，才存在的一种救济途径。

因此，基于我国审判监督程序是一种纠错程序，在再审发回重审之后的一、二审判决也可能存在错误的情况下，也应允许申请再审。

二、实践中的几种观点

（一）最高院的不同观点

支持可以申请再审

《最高人民法院关于再审撤销一、二审裁判发回重审的案件当事人对重审的生效裁判是否有申请再审权利的答复》[（2016）最高法民他118号]，明确：“再审后将案件发回重审作出的生效裁判，当事人不服的，可以根据民事诉讼法第一百九十九条的规定申请再审。”【作出日期2017年8月2日】

【说明：笔者并未找到（2016）最高法民他118号判决或裁定，内容体现在(2018)最高法民再440号民事裁定书中，后者引用前者内容作出裁定。其中，(2018)最高法民再440号裁定日期为2020年5月6日】

不支持可以再审

最高院(2017)最高法民申1491号民事裁定书认为，陕西省西安市中级人民法院就本案作出的（2014）西中民三初字第00296号民事判决生效后，因九州公司申请再审，陕西省高级人民法院裁定进入再审程序并提审本案，经审理作出（2016）陕民再3号民事裁定，撤销（2014）西中民三初字第00296号民事判决，发回重审。陕西省西安市中级人民法院重审后作出（2016）陕01民初544号民事判决。九州公司提出上诉，陕西省高级人民法院审理后作出（2016）陕民终649号民事判决。该判决是在本案再审程序启动后作出的，属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十三条第一款第二项规定的再审判决。（陕西九州复合材料股份有限公司等诉赵小静民间借贷纠纷案）

【说明：该判决于2017年5月26日作出，审判长王云飞、审判员冯文生、崔晓林】

最高院（2016）最高法民申1667号民事裁定书，认为当事人党德胜、刘红莉申请再审的陕西省高级人民法院（2015）陕民二终字第00052号民事判决，系再审发回重审后、当事人上诉所形成的生效判决。该判决属于本院《关于适用的解释》第三百八十三条第一款第（二）项规定的再审判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款第（三）项的规定，当事人认为再审判决有明显错误，可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉。（党德胜等诉中大兴业投资有限公司股权转让合同纠纷案）

【说明：该判决于2016年8月4日作出，审判长张华、审判员马东旭、田朗亮】

持否定观点的两个判决，从时间上看早于最高人民法院的答复及(2018)最高法民再440号民事裁定，如果在审判时适用最高人民法院的观点，应当适用新法优于旧法的法理，以最高人民法院最新的观点为准，因此，再审发回重审的一二审判决可以提起再审。且依笔者在第一部分的简单分析，亦应允许再审，最高院持否定意见的裁定实际上违背了审判监督程序纠错的目的。另外，此类否定意见的判决均系对陕西省高级人民法院判决申请再审，值得考虑。

（二）省高院的观点

其中，在（2016）最高法民他118号答复之后，经笔者在检索，其中吉林高院及黑龙江高院在2020年的裁定均采纳了的（2016）最高法民他118号答复的观点。

吉林高院(2020)吉民终348号民事裁定书（上诉人长春市南关区鸿城街道东风村村民委员会与被上诉人长春华阳房地产开发有限公司、原审第三人曹大贤委托合同纠纷一案）

本院认为，……《最高人民法院关于再审撤销一、二审裁判发回重审的案件当事人对重审的生效裁判是否有申请再审权利的答复》[（2016）最高法民他118号]明确：“再审后将案件发回重审作出的生效裁判，当事人不服的，可以根据民事诉讼法第一百九十九条的规定申请再审。”尽管该答复所涉及的具体问题与本案有所不同，但蕴含的基本前提是再审后发回重审已非再审审理程序的延续，发回重审案件已非再审案件，作出的裁判亦非再审裁判。

黑龙江高院(2020)黑民再353号民事判决书（赵国英、刘大泉确认合同效力纠纷案）

本院认为，……兆运公司作为诉讼主体向本院申请再审，本院以其未提出上诉而驳回该申请，根据《最高人民法院关于再审撤销一、二审裁判发回重审的案件当事人对重审的生效裁判是否有申请再审权利的答复》“再审后将案件发回重审作出的生效判决，当事人不服的，可以根据民事诉讼法第一百九十九条的规定申请再审”的规定，不影响赵国英作为诉讼主体申请再审。

（三）矛盾观点的分析

另一种持否定意见的观点出现在最高人民法院民一庭编的《审判指导与参考》中。

Q：经检察院抗诉，法院指令再审后，原二审法院将案件发回一审法院重审，重新形成一、二审判决，当事人针对该判决申请再审，法院已立案受理，应当如何处理？

A：因再审发回重审后形成的重审生效判决，因其系在再审程序中形成的判决，故在性质上属于民诉法司法解释第三百八十三条规定的再审判决即“当事人申请再审，有下列情形之一的，人民法院不予受理：…（二）对再审判决、裁定提出申请的；…”。如允许当事人申请再审，则在实质上将违反2012年修订后的民事诉讼法所确立的“一审、二审、再审及检察院抗诉”的“3+1”模式。因此，对该判决申请再审的，人民法院不应予以受理。如果已经受理的，则应当依据民诉法司法解释第四百零二条第六项规定，裁定终结审查当事人的再审申请。

在此种情况中，仍旧是再审被发回重审，但此种观点与118号答复不同。不同指出在于，此时系检察院申请抗诉，是否因再审的发起主体不同而有所区别？再审作为一种纠错程序，发起主体在启动再审之后实际上没有实在意义，不同发起主体之间的区别，不能影响发回重审之后的一二审裁判能否申请再审。

118号答复和民一庭在《民事审判指导与参考》中的意见，均为最高法院意见，但前者答复作为司法解释可能具有法律效力。且依笔者第一部分观点，应当认为再审被发回重审之后的一二审判决应当可以申请再审。

三、与再审形成的生效判决、或者对再生裁判上诉产生的裁判相区别

如果进入再审所作的一审生效判决或者再审（按一审程序）生效后上诉产生的裁判不能申请再审。因此，要与进入再审而发回重审相区别，发回重审形成的裁判属于普通程序中的一、二审裁判，可以申请再审，而直接由再审法院审理作出的裁判或者对再审裁判上诉而产生的裁判属于再审程序，不能申请再审。

不能申请再审的观点参见《民事审判指导与参考》。

Q：一审生效的裁判经再审、上诉后作出的裁判，能否向人民法院申请再审？

最高院民一庭倾向性意见：一审生效的裁判经再审、上诉后作出的裁判属民事诉讼法第二百零九条第一款第三项规定的再审裁判，当事人对此类裁判不服的，不能向人民法院申请再审，而应当依法向检察机关申请检察监督。检察机关经审查向人民法院提出抗诉，符合法律规定的，人民法院应予受理。

理由：对一审生效的裁判经再审、上诉后作出的裁判的性质，审判实践中主要有以下三种观点：第一种观点认为，此类裁判属于普通程序中的二审裁判，当事人对此类裁判不服时应先向人民法院申请再审，而不能直接向人民检察院申请监督；第二种观点认为，此类属于再审裁判，当事人对此类裁判不服的，不能向人民法院申请再审，只能向检察机关申请检察监督；第三种观点认为，原则上此类裁判的当事人不得再次提出再审申请，但可以例外规定再审程序中如出现追加当事人且裁判结果对被追加当事人权益造成直接影响、原审法院送达程序不当一方当事人未实际行使诉讼权利等特殊情况时，当事人再次提起再审申请的，人民法院应当受理。

我们倾向于第二种观点，即认为此类裁判应属再审裁判性质，当事人对此类裁判不服的，不能向人民法院申请再审，只能依法向检察机关申请检察监督。主要理由如下：（1)从再审裁判和二审裁判的本质属性分析。再审裁判的本质属性是对确有错误的已生效裁判的救济性，而二审裁判属于普通上诉程序所作出的裁判。已生效裁判在启动再审，进入再审审理程序后作出的裁判，不论是一审后直接生效，还是经上诉审后才生效，均属于再审救济程序作出的生效裁判。（2)从审理对象看，再审裁判的审理对象是已生效裁判，二审裁判的对象是未生效的裁判，这也是二者的本质区别之一。此类案件中的二审审理对象，从形式上看似乎是针对未生效的一审裁判，但是由于再审一审裁判己对原生效的裁判正确与否作出了评判，那么二审裁判对其审理的再审一审裁判无论改判或维持，均实质包含了对原生效裁判正确与否的认定。也就是说，此类案件在二审审理时，原生效裁判仍然存在，此时审理对象即包括再审一审裁判，也包括原生效裁判，这与普通二审审理对象有本质区别。就此而言，此类裁判的对象并非简单的一审裁判。因此，将此类裁判理解为再审裁判，符合再审裁判的本质。(3)从现行民事诉讼法有限再审的立法目的和价值取向考虑。现行民事诉讼法及司法解释规定了对于生效裁判的救济，当事人享有向法院申请再审和向检察机关申请监督各一次的权利。此类案件无论启动再审的方式为哪一种，均是启动再审后作出的裁判，已经属于再审程序作出的裁判。在此情形下，如果允许当事人仍可以申请再审，那么，在人民法院因其再审申请而对案件进入再再审并作出再审判决后，当事人依法还可以向检察机关申请监督，检察机关因此提出抗诉后，案件又进入了再审程序，如此反复再审，明显与有限再审的立法精神与目的相违背。(4)从当事人诉讼权利的行使而言，将此类裁判理解为再审裁判，对未申请再审一方当事人的诉讼权利的行使并不失公允。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。被申请人及原审其他当事人在法庭辩论结束前提出再审请求，符合民事诉讼法第二百零五条规定的，人民法院应当一并审理。人民法院经再审，发现已经发生法律效力的判决、裁定损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，应当一并审理。”据此，民事诉讼法及司法解释对再审审理的范围规定的是在原审范围内的全面审理，并规定被申请人及原审其他当事人在法庭辩论结束前提出再审请求的，人民法院应当一并审理和裁判。由此，再审审理后作出的裁判，对各方当事人诉讼权利的行使是平等保护的，对其他未申请再审当事人的诉讼权利行使，并不失公平。根据民事诉讼法对再审程序的规定，应当认定此类裁判的性质属于再审裁判，当事人对此类裁判不服时，不应向人民法院申请再审，而应当向检察机关申请监督。

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